原標(biāo)題：中資入美里程碑：三一訴奧巴馬案“程序性勝利”

　　“三一起訴奧巴馬總統(tǒng)在美國(guó)巡回法院獲勝!”7月16日早上8點(diǎn)28分，三一重工總裁向文波在微博上更新了這條消息。這距離三一集團(tuán)在美關(guān)聯(lián)公司羅爾斯(Ralls)2012年向奧巴馬提起訴訟已經(jīng)過(guò)了將近兩年的時(shí)間。

　　美國(guó)凱騰(Katten)律師事務(wù)所合伙人、亞太及中國(guó)業(yè)務(wù)部主席薛峰也對(duì)21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道記者表示：“這是程序上的重大勝利。”

　　“我們認(rèn)為總統(tǒng)令未經(jīng)法律正當(dāng)程序，剝奪了羅爾斯公司受到憲法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)?！辈脹Q書說(shuō)。這份長(zhǎng)達(dá)47頁(yè)的裁決書寫道，受到影響的一方至少應(yīng)該被告知官方的行動(dòng)，給予接觸到官方做出決定的非機(jī)密證據(jù)的途徑，并給予對(duì)這些證據(jù)進(jìn)行反證的機(jī)會(huì)。

　　根據(jù)美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)(CFIUS)去年年底向美國(guó)國(guó)會(huì)提供的年度報(bào)告，2012年，中國(guó)投資者接受國(guó)家安全審查的案例已經(jīng)超過(guò)英國(guó)，第一次成為接受審查案例最多的國(guó)家。這一年，一共有23起中國(guó)投資者在美國(guó)的并購(gòu)案接受了CFIUS的國(guó)家安全審查。CFIUS受到外界質(zhì)疑的原因包括其透明度問(wèn)題，以及其對(duì)國(guó)家安全沒(méi)有做出明確的定義，后者導(dǎo)致CFIUS的自由裁量權(quán)很大。

　　里程碑意義的裁決

　　當(dāng)?shù)貢r(shí)間7月15日，由三名法官組成的哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法庭裁定，認(rèn)為美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬在2012年做出的決定違反了憲法的程序正義。2012年9月，奧巴馬以威脅美國(guó)國(guó)家安全為由簽發(fā)行政命令，叫停三一集團(tuán)關(guān)聯(lián)公司羅爾斯在美國(guó)俄勒岡州的風(fēng)電場(chǎng)項(xiàng)目。

　　這是22年來(lái)美國(guó)總統(tǒng)首次以國(guó)家安全的名義阻止外國(guó)企業(yè)在美國(guó)進(jìn)行的收購(gòu)交易。同年10月，羅爾斯公司將CFIUS和奧巴馬本人作為共同被告，告上了華盛頓聯(lián)邦法院。

　　2013年10月，華盛頓地區(qū)法院法官做出初審判決，認(rèn)定美國(guó)政府以國(guó)家安全為由禁止此風(fēng)電場(chǎng)項(xiàng)目并沒(méi)有違反美國(guó)憲法。羅爾斯公司隨后發(fā)起上訴。

　　雖然美國(guó)財(cái)政部此前曾經(jīng)就三一訴奧巴馬案表示，奧巴馬的決定不受司法審查，但奧巴馬在做出這一決定的過(guò)程中涉及的程序問(wèn)題卻受到上訴法院此番裁決的挑戰(zhàn)。做出裁決的法官?gòu)?qiáng)調(diào)，他們不是在挑戰(zhàn)奧巴馬總統(tǒng)的決定，而是他在做出這一決定的方式。

　　美國(guó)憲法第五修正案關(guān)于程序正義的條款規(guī)定，任何人不應(yīng)未經(jīng)正當(dāng)程序被剝奪聲明、自由或者財(cái)產(chǎn)。

　　中倫律師事務(wù)所合伙人任清對(duì)21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道記者表示，美國(guó)上訴法院的推理分為三個(gè)步驟，首先，根據(jù)美國(guó)法律要求，美國(guó)總統(tǒng)否決交易的最終決定不受司法審查，但對(duì)于該最終決定作出之前的過(guò)程或程序可以進(jìn)行司法審查;總統(tǒng)否決交易的最終決定本身涉及對(duì)國(guó)家安全的判斷，構(gòu)成不具有可訴性的政治問(wèn)題，但原告挑戰(zhàn)的不是最終決定，而是作出最終決定的程序，具有可訴性;并購(gòu)交易完成后，原告已經(jīng)取得了合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)，美國(guó)總統(tǒng)剝奪其財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式違反了美國(guó)憲法中正當(dāng)程序條款的要求?！斑@是一個(gè)很大突破，是三一訴訟的勝利。”他說(shuō)。

　　但上訴法院的決定并非最終結(jié)果，奧巴馬政府還可以向最高法院提起申訴。據(jù)美國(guó)媒體報(bào)道，奧巴馬政府很有可能就此案上訴至美國(guó)最高法院。

　　上訴法院現(xiàn)在將案件發(fā)回一審法院重審，最終結(jié)果還不確定。任清認(rèn)為，具體到三一的這起并購(gòu)交易，其被否決的結(jié)果可能較難改變，但上訴法院的這一判決對(duì)今后中國(guó)企業(yè)以及其他國(guó)家企業(yè)在美國(guó)的投資并購(gòu)無(wú)疑是一個(gè)好消息，因?yàn)樵诮窈蟮膰?guó)家安全審查中，只要證據(jù)不涉密，CFIUS就應(yīng)該向被審查對(duì)象提供其賴以作出決定的相關(guān)證據(jù)，并給予對(duì)方抗辯的機(jī)會(huì)。

　　有美國(guó)媒體將上訴法院的這一裁決形容為具有里程碑意義。另?yè)?jù)美國(guó)《華爾街日?qǐng)?bào)》報(bào)道，在此之前，外國(guó)公司在面對(duì)CFIUS的審查程序時(shí)實(shí)際上沒(méi)有優(yōu)勢(shì)，而三一案的最新裁決將改變這一現(xiàn)狀。法庭認(rèn)為公司應(yīng)該擁有途徑，接觸到政府在做決定時(shí)采納的非機(jī)密證據(jù)，并擁有就這些證據(jù)做出回應(yīng)的機(jī)會(huì)。

　　曾經(jīng)在美國(guó)司法部擔(dān)任國(guó)家安全律師的Donald Vieira在接受路透社采訪時(shí)表示：“這是一項(xiàng)具有潛在變革意義的決定。在此之前，CFIUS不必解釋為何它向總統(tǒng)建議否決交易的原因，但這次的裁決恰恰相反。”

　　美國(guó)華盛頓律師事務(wù)所Stroock & Stroock & Levan律師Christopher Brewster說(shuō)：“這次裁決之所以具有里程碑意義在于，法庭第一次裁定，在CFIUS面前各方擁有程序正當(dāng)?shù)臋?quán)利?！彼J(rèn)為這次裁決有些出乎意料，因?yàn)橥ǔＨ藗冋J(rèn)為總統(tǒng)就CFIUS程序做出的決定是聯(lián)邦法庭不能干預(yù)的。不過(guò)這三名法官也同意總統(tǒng)基于國(guó)家安全理由支持或者推翻外國(guó)收購(gòu)的決定不受司法審查，只是這一限制并不適用于因交易而產(chǎn)生的憲法問(wèn)題。

　　中國(guó)對(duì)美投資受CFIUS審查最多

　　“一旦總統(tǒng)下令三一重工從俄勒岡州風(fēng)電場(chǎng)項(xiàng)目上撤出，三一已經(jīng)沒(méi)有什么好的選項(xiàng)了?！北娺_(dá)華盛頓特區(qū)分所合伙人和行業(yè)負(fù)責(zé)人諾爾弗朗西斯科(Noel Francisco)近日在談及三一訴奧巴馬案時(shí)對(duì)21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道記者表示。弗朗西斯科在加入眾達(dá)之前，曾擔(dān)任美國(guó)司法部助理副部長(zhǎng)和美國(guó)總統(tǒng)助理法律顧問(wèn)。

　　弗朗西斯科認(rèn)為，三一案的教訓(xùn)在于需要從一開(kāi)始就充分認(rèn)識(shí)到美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)審批環(huán)節(jié)的重要性，這樣從一開(kāi)始相關(guān)方就無(wú)須身陷訴訟。在三一案中，風(fēng)電場(chǎng)所在位置靠近一個(gè)敏感性軍事設(shè)施。這是美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)視為禁忌的情況。然而，三一在完成交易之前未向美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)通報(bào)交易情況?；剡^(guò)頭看，三一在項(xiàng)目開(kāi)始之初就應(yīng)該與美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)接觸。

　　三一案在很多方面都成為一個(gè)特例。它是少數(shù)經(jīng)過(guò)白宮的外國(guó)并購(gòu)交易。在大部分情況下，當(dāng)CFIUS因?yàn)閲?guó)家安全原因裁定國(guó)外公司失效時(shí)，外國(guó)公司通常放棄交易或者采取措施以減少美方的國(guó)家安全擔(dān)憂。但羅爾斯公司拒絕接受CFIUS的決定，這筆交易于是被提交至白宮，交由奧巴馬做出最終決定。在奧巴馬推翻交易之后，羅爾斯公司又決定訴諸法律。另一個(gè)特殊之處在于，CFIUS在本案中是在交易完成之后才介入，而在通常情況下，CFIUS在交易之前就會(huì)參與。

　　為了打贏這場(chǎng)官司，羅爾斯公司聘請(qǐng)了多名有影響力的律師，其中包括美國(guó)前副司法部長(zhǎng)Paul Clement和前助理司法部長(zhǎng)Viet Dinh。

　　“我們認(rèn)為美國(guó)的國(guó)家安全審查制度存在概念模糊、程序不透明，對(duì)涉及國(guó)家安全審查和安全風(fēng)險(xiǎn)的項(xiàng)目所作的限制條件過(guò)于嚴(yán)苛。這些限制導(dǎo)致中國(guó)公司遭受損失，也影響了中企赴美投資的信心?！?中國(guó)商務(wù)部部長(zhǎng)助理張向晨在今年中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對(duì)話期間舉行的吹風(fēng)會(huì)上說(shuō)。

　　諾爾弗朗西斯科說(shuō)，CFIUS的法規(guī)目前并未對(duì)“國(guó)家安全”做出定義，雖然在理論上，美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)可以對(duì)法規(guī)做出修訂，以對(duì)國(guó)家安全做出明確定義。“但在沒(méi)有獲得國(guó)會(huì)指令之前，沒(méi)有理由認(rèn)為它會(huì)做出這樣的修訂。我們也不認(rèn)為國(guó)會(huì)會(huì)要求對(duì)這一措辭做出明確的定義?！彼f(shuō)。

　　在最近兩次中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對(duì)話中，美國(guó)都就CFIUS的安全審查問(wèn)題向中方做出了承諾?！啊敝蟹綄?duì)美方的國(guó)家安全審查非常關(guān)注。盡管美國(guó)作出了不少承諾，但這些承諾有多少落到了實(shí)處，還有待觀察?！叭吻逭f(shuō)。在去年的對(duì)話中，美方承諾審查只限于國(guó)家安全。在今年的對(duì)話中，美方承諾CFIUS對(duì)其審查的每一項(xiàng)交易，不論其來(lái)源地，使用相同的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)一項(xiàng)交易引起國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，CFIUS將盡可能迅速地解決，包括在可能的情況下，通過(guò)采取有針對(duì)性的緩和措施，而不是禁止交易。中美雙方承諾繼續(xù)就美國(guó)的外國(guó)投資審查程序中的概念進(jìn)行討論和解釋。

　　BIT中的國(guó)家安全

　　國(guó)家安全也將成為中美雙邊投資協(xié)定(BIT)談判中一個(gè)不可回避的議題。中美雙邊投資協(xié)定新一輪談判將于7月28日至8月1日在美國(guó)首都華盛頓舉行。

　　在弗朗西斯科看來(lái)，在中美雙邊投資協(xié)定談判中，很可能雙方代表會(huì)把美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)問(wèn)題作為相關(guān)事宜的一部分來(lái)洽談。但他同時(shí)指出，雙邊投資協(xié)定通常都有國(guó)家安全例外情況的規(guī)定，從而使得雙方可以行使國(guó)家主權(quán)以維護(hù)國(guó)家安全。因此相比國(guó)家安全例外，還有另外一些領(lǐng)域，例如知識(shí)產(chǎn)權(quán)等，會(huì)比CFIUS在雙邊投資協(xié)定談判的議程表上占據(jù)更優(yōu)先的位置。

　　任清分析說(shuō)，外資安全審查制度與雙邊投資協(xié)定中的 “安全例外”條款聯(lián)系在一起，即為了國(guó)家安全利益的需要，一國(guó)可以采取不符合投資協(xié)定項(xiàng)下義務(wù)的必要措施，包括在準(zhǔn)入階段對(duì)外資進(jìn)行安全審查。但不同協(xié)定對(duì)于“安全例外”條款的處理不同，相應(yīng)的對(duì)于外資安全審查制度的約束力度也大小不一。

　　這大致分為三種情況。一種是美國(guó)模式，例如依照美國(guó)2012年雙邊投資協(xié)定范本的規(guī)定，安全例外的適用具有“自判性”，只要締約方自己認(rèn)為外國(guó)投資成為國(guó)家安全威脅，就可以不遵守國(guó)民待遇、最惠國(guó)待遇、征收等條款;二是雙邊投資協(xié)定中寫有安全例外條款，但締約方采取的措施是不是屬于安全例外，是不是威脅了安全利益，是否在必要限度內(nèi)等問(wèn)題則交由國(guó)際仲裁庭判斷;第三種方式則是不寫入安全例外條款，但并非是說(shuō)不能采取保護(hù)安全利益的措施，而是交由習(xí)慣國(guó)際法處理。因此，為了妥善解決外資安全審查的問(wèn)題，中美雙方需要找到安全例外條款的最佳模式。

　　任清認(rèn)為，是否有必要在雙邊投資協(xié)定中針對(duì)國(guó)家安全審查寫一個(gè)專門的條款也是一個(gè)值得考慮的問(wèn)題。如果要寫這樣一個(gè)條款，如何掌握分寸也考驗(yàn)談判人員的智慧。他解釋說(shuō)，從中國(guó)企業(yè)對(duì)美投資的角度看，有必要在規(guī)則層面對(duì)美國(guó)的安全審查制度進(jìn)行約束;但中方也有保護(hù)本國(guó)國(guó)家安全的需要，并且從2011年起建立了外國(guó)投資安全審查制度，需要為該制度的運(yùn)行保留適度空間。

　　這部分內(nèi)容屬于中美雙邊投資協(xié)定文本談判內(nèi)容。按照中美在今年戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對(duì)話中達(dá)成的共識(shí)，雙方將爭(zhēng)取在今年年底完成文本階段的談判，并于明年年初啟動(dòng)負(fù)面清單談判。